87체제 대한민국 대통령은 탄핵될 수 없다. 朴탄핵은 헌정질서 위반.

87체제 대한민국 대통령은 탄핵될 수 없다. 朴탄핵은 헌정질서 위반.

美·韓 228년간  대통령제下 56명 "대통령 탄핵 판례” 無!

소추는 있으되 “대통령 탄핵”은 없다! 

민주 역사상 판례없는 ‘대통령 탄핵 판례’ 창조는 국민 大시위 촉발시킬 듯.

朴대통령은 물론, 보수 국회의원이라면, 기꺼이 태극집회에 참가하셔야. 함께 ‘反탄핵’을 연호하며 그들에게 고마움과 격려를 표해야 한다.

 

*중한 중에 가장 중한 ‘대통령 탄핵’을 번갯불에 콩 볶아 먹듯 처리? 번갯불이 횃불 될 듯.

*민주주의 역사상 美·韓 56명 대통령들 중 대통령 탄핵 全無! 헌재 中期間 탄핵 공정 심리後, 탄핵 기각이 국가 안정과 희망 부른다.

*朴탄핵은 애국 국민 대시위를 발화시킬 것이 예상됨.

*특검, 청와대 압수 수색? 국기문란. 꼭이 하겠다면, 청와대 소속 변호사 혹은 대통령측 변호인들에게 수색 위임?

 

탄핵 사태 발생 이후 나는 87년 체제 헌정질서에 입각하여, 민주주의 이론에 근거하여, 그리고 오늘날 빛나는 대한민국 번영의 초석을 놓으신 훌륭한 박정희 대통령의 ‘처참한’ 서거를 기억하여, 박근혜 대통령의 탄핵을 반대해 왔다. 오늘은 박탄핵 반대에 대한 사유를 2개 더 추가시켜고 한다, 1 재판관들의 판결의 으뜸 법원法源이 되는 대통령 탄핵 판례가, 美, 韓에서, 전무하다는 점, 2 박탄핵이 불러올 파면효과의 중대함을 경고한다, 박탄핵 후 국민 大시위와 혼란이 예상된다, 미국에서 워싱턴이 대통령 취임하면서 1789년 연방법 실효 개시된 이후 오늘까지 228년동안 46명 대통령들 중에서 탄핵 전무 기록은, 첫째 대통령 탄핵이란 정치적 악용일 소지가 크며, 둘째 대통령 탄핵이 초래할 정치·사회 혼란 방지 차원도 고려되었음을 강조한다, 그러므로 ‘헌법재판소의 박탄핵 기각’이 헌정 질서와 1987년 성취한 대한민국 민주주의의와, 발전과 번영의 현대 대한민국 역사 수호이다.

 

주지하듯, 헌법재판소가 대한민국 박근혜 대통령의 직위 파면을 결정하는 탄핵 사법 심사judicial review 중이다. 시민들이 박에게 권력을 한시적으로 ‘위임’했는데, 최라는 사인私人에게 권력 위임을 박근혜 대통령이 저질렀으니, 대의 민주주의하에서 주권재민을 자의식하는 한국 시민들은 참을 수 없는 실망과 분노를 느꼈고, 현대 시민답게 촛불 드높혀 ‘반발 의사’를 표했다. 말하자면 한국 시민들은 박은 공익을 위해 일하는 대리인agent이지, 대통령이 공공 절차와 책임을 망각한 수탁자fiduciary처럼 공적 신뢰public trust를 배반했으니, 결코 용서할 수 없다며, 거대한 시위를 벌였고, 그 결과가 지금의 탄핵 정국이다.

 

박대통령 탄핵은 하지만 민주성과 관련 논쟁점을 던진다, 시민들의 선거를 통한 대통령과의 민주적 계약의 파기의 문제이다. 나의 견해를 밝힌다.

 

한국 대통령의 직위 보지保持는 시민들이 시위한다고, 헌법 65조가 명한다고, ‘쉬이’ 탈취될 수 없다. 대한민국 대통령의 직위 보지는 강철같은 법적보장과 民主政의 보호를 받고 있다, 그 이유는 대통령 탄핵의 정치적 악용과 그것이 초래할 정치·사회 혼란을 방지코자 함이다. 즉 1) 헌정질서 즉 87체제하 대통령제는 임기 5년 단임을 보장한다. 2) 헌법 84조는 현직 대통령의 형사상 불소추 특권 부여, 3) 헌법 65조 대통령 탄핵 가능을 명시하고 있다, 그런데 이 65조는 비밀을 간직하고 있다, 즉 이 법률 조항은 대통령보다는·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관· 법관등 고위공직자들의 헌법이나 법률 위배시 탄핵소추를 명문하고 있다는 것, 미국 헌법과 한국헌법들이 대통령을 포함 고위공작자들을 탄핵 소추를 명시하고 있음에도 불구하고, 兩國에서 '대통령 탄핵 사례 전무'라는 현실은, ‘사실상 대통령 탄핵 금지’의 불문율을 행사하고 있다는 것이다. 아래에서 부연 설명하겠다. 요컨대 87체제하 직접 선출된 대한민국 대통령 공직 보지자를, 주권재민 위임 계약자 ‘시민도’, 비민주적 과두체제 ‘헌재’도 ‘함부로’ 결코 파면 못 시킨다. 아래에 박근혜 대통령 반탄핵의 사유를 추가 설명해 보자.

 

1) 대통령 탄핵 용인은 ‘87체제 대통령제하 ’헌정질서 위반

수십년 민주화 투쟁이후 성취한 한국민주회의 꽃인, 現 87체제 한국 대통령제 권력구조는 대통령의 중임을 방지하는 대신, 5년 단임 임기를 보장한다. 당시 독재 정권 재등장을 우려하여 정한 독특한 한국만의 법률이다. 이는 원래 대통령제의 전형의 일탈이다. 한국이 모범으로서 수입한 미국의 대통령제가 현시하듯, 대통령제는 4년 중임제로써, 시민들은 대통령의 정치적 성과에 대한 정치적 책임을 심판하여, 불만이면 재선을 막으면 된다. 그런데 한국은 대통령의 재선의 기회를 빼앗는 대신 5년 단임 대통령직을 보장하고 있다. 이 점에서 시민들이 쎄게’ 시위한다고, 그리고 여론 반영이라며, 헌재 판관들이 헌법 65조를 적용하여 대통령을 파면하면 ‘87체제 대통령제’의 대통령 임기 보장 위배라는 헌정질서를 위반하는 행위가 된다.

 

2) 헌법 84조의 대통령 임기 보장 지시

“대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다“는 우리 헌법84조는 대통령의 임기 보장을 지시한다. 국가의 업무는 너무나도 중요하므로, 이 84조는 현직 대통령의 계속적 효율적 국무 수행을 위하여 임기 보장을 비명시적으로 지시하여, ‘망국 혹은 매국’ 행위가 없는 한 대통령직 보지의 불소추 특권을 지시하고 있다.

 

3) 대통령제하의 한국에도 미국에도, “대통령 탄핵 판례”가 존재치 않는다. 이 사실은 중요하다, 왜냐면 판례precedent는 법적 분쟁시 1차적 법원法源이므로.

 작금에 대통령 탄핵에 적용되는 헌법 65조는 비밀을 간직하고 있다: 즉 대통령보다는·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관등 고위공직자들의 헌법이나 법률 위배시 탄핵소추의 가능성을 제시하고 있다. 

우리 헌법 65조 1항은 탄핵 대상과 그 사유를 명시하고 있는데. 탄핵 대상에는 ‘대통령을 비롯하여 국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다’는 것. 하지만 이 65조의 본래적 용도는 조문이 명시하듯 국무총리등 고위공직자들의 탄핵 소추에 관한 문리일 뿐, 대통령은 이미 5년 단임보장 되어 있고 84조로써 (웬만해서는) 대통령 신체의 구속을 강제 금지시키고 있다. 그 목적은 국가와 국민의 안위를 위한 국무수행의 계속성의 중대함 때문이다. 미국과 한국에서 대통령 고위공직자인 판사들은 탄핵되는 사례가 있지만 대통령 탄핵은 일어나지 않았다는 것이 나의 주장을 뒷받침한다.

 

한국의 헌법재판제도는 역사가 일천하지는 않다, 그것은 이미 제헌헌법 제정시에도 미국식 사법심사도입 여부를 논의했었고, 이후 2, 3공화국, 유신, 5공화국시대조차 대법원에 헌법재판(위헌법률심사)권을 부여하는 등 배제된 적 없는 핵심제도이다, 현재의 헌법재판소는 독일식 헌법재판소 제도를 수용하고 있는데, 독일 헌법재판소 제도가 미국의 사법심사제도를 도입한 것이므로, 한국의 헌재 제도는 독일식과 미국식 연결 되어 있다고 볼 수 있다. 더구나 우리와 같은 대통령제이므로 미국의 판례를 살펴, 미대통령 탄핵 판례 전무는 한국 대통령 탄핵에 중대하고도 의미심장한 본보기를 제공한다고 볼 수 있다.

 

미연방 헌법은 공무원에 대한 의회의 탄핵권을 명시하고 있다. 공식 통계에 따르면 헌법이 발효된 1789년 이래 지금까지 모두 14명이 탄핵 심판을 받았고, 탄핵된 사람은 7명, 모두 연방 판사였다. 즉 대통령 탄핵 제도가 있음에도 불구하고, 228년 정치사상 올해 2017년 현재 46명의 대통령들 중 단 한명도 탄핵 당하지 않았다. 미국 역사상 지금까지 앤드루 존슨(17대), 리처드 닉슨(37대), 빌 클린턴(43대) 3명이 탄핵 대상에 올랐지만 말이다. 미연방 헌법 2조 4항에 입각해 탄핵당한 사람들은 ‘오직 고위 공직자들’이지, 대통령들은 전무하다는 것은, 보통법계 common law 인 미국에서 1차적 法源은 동일 또는 유사한 법적 분쟁에 관한 법원의 판례precedent임을 알 때에, ‘대통령 탄핵 全無’라는 美연방 탄핵재판의 기록은 흡사 ‘대통령은 탄핵 제외’라는 불문법‘ 같아 보인다. 우리나라만 해도 1948년 정부 수립 이후 지난 69년간 배출된 10명의 대통령들 중에서 단 한명의 대통령도 탄핵시킨 판례는 존재치 않는다. 한국에서도 ‘대통령 탄핵 全無’라는 기록은 흡사 ‘대통령은 탄핵 제외’라는 불문법 혹은 관습법으로 고착되는 듯 하다.

 

“대통령 非탄핵”은 민주주의의 발상지 유럽에서도 관습법 내지는 불문법인 것 같다. 프랑스 대통령 아무도 탄핵당하지 않았다, 탄핵 위협(?)은 있었지만. 작년만 해도 대통령 탄핵 소추 문제가 제기되었음에도 불구하고. 프랑스 올랭드 대통령은 2016년 10월 탄핵 발의는 당했지만, 소추는 면했고 물론 탄핵당하지 않았다. 국가기밀 누설이 올랭드의 죄목, 그 무렵 프랑스는 국가비상사태 중에  대통령 지지율이 상승하는 것이 일반적 현상인데도 불구하고 국민 지지울 4%, ‘혁명 일으키기’를 즐기는(?) 혁명의 나라임에도 불구하고 프랑스인들은 올랭드 대통령을 ‘내쫓지’ 않았다’, 올랭드는 정치적 책임을 지고 올해 5월 대통령 선거에 불출마함으로써 ‘우아한’ 정권 혹은 집권 교체의 유종의 미를 거둔다. 프랑스인들은 아무도 올랭드 대통령에게, 국가기밀 누설하니 “무능”이라며’ “이게 나라냐 ‘이게 대통령이냐”며 시위하지 않았고, 지지율 4%라며 대통령의 권위와 신뢰가 무너졌으니. 시민들은 자발적 복종과 신뢰를 철회했다며 올랭드 대통령 탄핵에 동조하는 정치학자들이 있었다는 소문을 듣지 못했다.

 

탄핵 당하지 않는 프랑스 대통령들과 美대통령들과 韓대통령들은 모두 박대통령보다 비리와 부패가 적었을까. 박근혜 대통령만 유독 ‘탄핵받아도 쌀 정도로’ 질과 양에서 그들과 비교적으로 “너무나도 중대한” 헌법 위반을 저질렀는가? 우리 헌법재판소 판관들은 프랑스는 제외하더라도 최소한 미국대통령들 46명과 한국대통령들 10명을 합해 총 56명의 통치 사안들 전부를 비교 대상에 올려 가늠하며 평가하며 그 중대 범죄의 경중을 따지는 심리를 허용된 180일 중기간中期間 동안 가져야 한다.

 

보통법계 common law인 미국에서 1차적 법원法源은 동일 또는 유사한 법적 분쟁에 관한 법원의 판례precedent이며, 이를 내용으로 전례구속의 원칙stare decisis이 미국 법제도 전체의 근간을 이룬다(Stumpf 1998, 13-17). 사실 성문법 체계인 한국이나 미국 헌법상 탄핵의 소추 근거 중 한국의 대통령의 파면을 정당화할 정도로 “중대한 법 위반”이나 미국의 ‘기타 중범죄와 비행(other High Crimes and Misdemeanors)’이 구체적으로 무엇을 의미하느냐는 대통령의 권력 남용과 직무 중 비행을 지칭하는 것으로 인식되어 왔다지만, 실상 헌법 언어의 추상성으로 인해 광범위한 해석의 여지는 정쟁에 의한 탄핵의 빌미로 악용되기 쉽다. 빌 클린턴이나 앤드류 존슨이 ‘정치적 탄핵’ 대상으로 회자되는 이유이다.

 

4) 민주 시민은 ‘선거 계약‘을 수시로 파기할 수 없다

참여민주주의는 대의민주주의 보완을 위하여 자주 추천된다. 그런데 참여민주주의는 국가의 정책 결정에 시민들의 의견을 경청한다는 권장사항이지, 데모하는 참여시민들이 “헌법적 대리인 대통령”을 불만스럽다고‘ ’대통령과 체결한 5년 기약‘의 선거계약을 파기하면서 기존의 자발적 동의를 ’쉬이‘ 철회할 수 없다. 변호인측의 주장대로, 거론되는 박의 “중대한 헌법 위반 사항들”이 모두 명확하지 않다는 점에서 더욱 그렇다.

한국 시민은 2012년에 체결한 (위임한) 朴대통령과의 선거계약을 ‘불만족스럽다’고 자발적 복종 동의를 철회·회수 할 수 없다. 나의 이 주장과 관련, 2016년 12월 1일 헌법재판소 판결을 참고해 보자. 작년 가을 어느 시민이 국회가 박을 탄핵소추를 하지 않는다며 ‘탄핵소추 부작위“라며 ”헌법위반”이라며 헌법소원을 냈는데 동년 12월 1일 기각당했다. 그 시민은 첫째, 국민인 자신의 행복추구권이 침해되고 둘째, 국민주권주의에 어긋난다고 주장헸지만, 헌재는

 

“국민 기본권인 선거권은 대표를 뽑을 권리이지 물러나게 할 권리는 아니라며 기각했다. 헌재는 “헌법에서 국민소환 등을 규정하지 않은 이상 국민 기본권으로 공무원을 공직에서 배제할 권리를 국민에게 부여했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 이 때문에 기본권인 행복추구권이 침해되었다는 시민의 주장을 받아들일 수 없었다는 것. 헌법제판소의 이 기각 근거를 대통령 탄핵에 적용하여 보면, 국민은 함부로 “대통령 즉각 하야”를 주장할 수 없다. 즉 국민의 기본권인 선거권으로 대통령을 선출하여 대통령 권한을 위임했으되, 대통령을 공직에서 끌어내리라는건 “국민 기본권으로 공무원을 공직에서 배제할 권리를 국민에게 부여했다고 볼 수 없다”는 헌재의 판단이다. 이에 견주어 다시 추론하면, 시민들이 주권재민을 외치며 “대통령 즉각 하야 요구”의 권리는 없다. 그러므로 이 ‘시민 요구’에 반응하는 국회의 ‘대통령 소추 의결서’도 ‘민심 반영’이기보다는, ‘정치적 행위’로 간주할 수 있는 유추의 여지를 남긴다. .

 

박대톨령의 민주적 임기 보장의  통치정당성은  가히 타의 추종을 불허한다. 박의 통치정당성은 절대 다수 국민이 부여하였다. 1987년 체제 이후 박은 최초 ·유일 과반이 넘는 표를 획득했다. 2012년 40507842명의 유권자중 30721459 명이 투표했고, 15,773,128표, 51.6%를 획득한, 여성 들도 참가했다는 점에서, 고대 아테네형 직접민주주의보다 더한 최고정당성이다.

국민들이 “직접” 부여한 통치 정당성에 더해 헌법이 대통령 5년 임기보장을 명시하고 있고, 전술한 바 헌법 84조도 현직 대통령 불소추특권을 부가하여 대통령직 임기 보장을 가일층 보호하고 있다. 4년 박대통령의 전체 국정 중 1%도 안되는 ‘최 국정개입’을 두고서 불만족한‘ 시민들이 2012년 박근혜와 체결한 선거계약을 간단히 철회하고 환수할 권리는 없어 보인다. 민주시민이라면 관용도 인내심도 갖추어야 한다.

 

5) 朴탄핵은 국민 大시위를 발화시킬 것이 예상된다.

빅 탄핵과 관련 최근에 나타나는 국민여론이 심상잖다. 촛불집회의 시민 다수가 박탄핵 요구에 참가했다면, ‘反탄핵’ 태극집회도 전국적으로 들불처럼 번지고 있다. 이는 ‘박대통령 파면’ 효과가 초래할 양극 사회 혼란상태를 암시한다. 이는 헌법재판소의 ‘박탄핵심리’가 상당한 시간을 요하는 절대 중요 사안임을 다시금 상기시킨다. 그런데도 지난 박한철 헌재 소장은 ‘3,13, 이전 조속 판결’을 강조했다. 이에 대통령 변호인단은 공정성과 신속성의 조화를 강조하며 옳게 말했다, “사실관계에 다툼이 치열하고 피청구인에 대한 수사도 제대로 이뤄지지 않았다. 국정 공백 해소를 위해 신속하게 진행하고 이에 이의 없지만 신속만 중요시해 실체적 진실, 실질적인 절차가 무시돼서는 안 된다”고.

 

헌법재판소가 박대통령 변호인단의 이의를 경청함은 법조인의 직업 소명이다. 쌍방의 청문의 원리에 바탕한, 당연한 피청구인의 이의異意 경청 말이다. 자연적 정의(Natural Justice)로서 미국과 한국에서도 적법절차조항에 의해 헌법적 원리로 적용되는, 고대 로마법에서 기원하는, 쌍방청문원칙에 따르면. 누구든지 청문없이 불이익을 당하지 않는다. 어제 이정미 신임 소장이 “공정”을 강조했는데, 헌재의 공정성의 출발점은 무엇보다도 대통령측 변호인들에게 해명 시간을 넉넉히 주고 그 해명에 성실히 귀기울이는 것이다. 미국 닉슨 대통령 탄핵소추 제기는 장장 2년이 걸렸다. 각종 심사와 청문회 개최등으로. 그런데 이 중차대한 사안을, 헌재가 번갯불에 콩 볶아 먹듯이 박대통령 탄핵을 단행한다면, 번갯불이 횃불로 전국에서 타오를지 모른다.

 

‘대통령 탄핵’이란 너무나도 중차대한 사안 심리를 두고서, 60여일도 못되어, ‘국정 공백 장기화’란 과장법을 써서 ‘서두르는’ 작금의 헌재 행태는 사안의 중대성에 부합하지 않는다. 다행히 현재 나라의 국정 공백은 최소화되고 있다. 황대행이 차분히 권한 대행을 잘 수행하는 중. 1월 30일 트럼프 미 대통령은 황대행에게 전화하며 조만간 만날 것을 약속했고,‘한미관계는 100% 함께 간다’는 호언도 남겼다. 오늘 제임스 매티스 미국 신임 국방장관이 방한하여 한미동맹의 굳건함을 과시할 예정이라는 보도도 있다. .

 

非민주적 과두적oligarchic 8명의 법조인들이 1570만 국민투표의 민주 대통령 최고위 공직자의 파면을 결정하는 지금의 정국상황. 서른살 한국 직접민주주의 청년이 창 밖에서 울고 있는 듯하다. 필자는 다수결의 함정과 다수결의 횡포의 견제를 판관들에게 환기시키면서 이 글을 맺으려 한다. 세계의 4대 성인들로 존경 받는 소크라테스와 예수가 다수결의 희생자로써 사약과 십자가를 걸머지고 ‘인민들에 의해’ 죽음을 당했음을 상기하자.

 

미국의 정치학자 로스토우(1952)는 민주정의 다수의 횡포의 견제에 사법심사의 善작용을 말한다, 로스토우는, 그의 다수결주의와 민주주의의 상관관계 연구에 의하면, 민주주의란 꼭이 선거를 통한 관직배분을 의미하는 것도 아니고 의회우위가 민주주의의 목적도 아니다. 대저 민주주의는 다수의 폭력으로부터 헌법과 시민의 자유를 수호하는 역할을 수행해야 하는데, 사법심사는 그런 의미에서 사법적 검토를 통해, 다수의 횡포를 견제하는 차원에서, 민주주의에 기여할 수 있다는 주장을 폈 다(곽준혁, 사법적 검토의 재검토, 2007). 그러므로 한국의 헌법재판소 판관들도 다수의 횡포’의 견제에 기여하며 공정한 사법적 심사를 통한 한국 민주주의 수호의 善역할을 우리는 기대한다. 역사상 판례없는 ‘대통령 탄핵’이라는 판례 창조는 재앙을 배태할지 모른다. .

   helena 2017.02.02 17:34